Det var Flekkefjord kommune som i juli 2022 inviterte tre entreprenører til en konkurranse om asfalteringsarbeid. Kontrakten var jo ikke så stor – rundt en million kroner. Tilbudsfrist var 15. august.
I konkurransegrunnlaget hadde kommunen oppgitt noen kriterier:
- Pris: 80 %
- Leveringstid: 10 %
- Referanser: 10 %
I konkurransegrunnlaget sto det også at «Reasfalteringen ønskes gjennomført før 01.10.2022, eventuelt senere ved avtale med oppdragsgiver. Ved eventuell kontraktsforhandling vil leverings tidspunkt være et av punktene som kan blir vektlagt. Dette kan bli avgjørende for tildeling.»
Asfalt Sør og Velde ga tilbud på oppdraget.
Asfalt Sør svarte slik på tildelingskriteriet om leveringstid: «Vi er et lokalt asfaltfirma som kan tilpasse oss leveringstider. Asfaltarbeidene blir utføret i henhold til kontaktens krav (…).»
Så ble det temmelig hyppige utvekslinger av e-poster i noen dager. Like etter fristen orienterte kommunen om at den hadde rangert prisene etter oppsatt prosentfordeling, der beste pris på hver post får 100 poeng. Velde fikk 91 poeng og Asfalt Sør 89 poeng.
Like etter det igjen sendte Asfalt Sør e-post og stusset på at det kun «er rangert etter pris når konkurransegrunnlaget også viser til andre tildelingskriterier.» Firmaet ba om tilbakemelding på hvorvidt alle tildelingskriteriene var målt. I annet fall ville e-posten være å anse som en klage på tildelingen.
Kommunen bekreftet raskt at leveringstid var vurdert. Men her hadde ingen av tilbyderne sagt at de ikke kunne levere til den aktuelle datoen, og derfor hadde kommunen vurdert tilbudene likt.
Om evalueringen av tildelingskriteriet referanser, svarte kommunen at «[b]egge tilbydere har levert gode referanser, vi har derfor vurdert dem likt. Siden vi vurderte begge firmaene likt på disse to punktene er det ikke hensiktsmessig å ta disse punktene med i videre rangering.»
Asfalt Sør fikk innsyn i deler av Velde sitt tilbud, og bemerket etterpå at man ut fra tilbudet ikke kunne se at det sto noe om leveringstid i det hele tatt.
Kommunen svarte: «Når det gjelder leveringstid så har Velde AS som nevnt tidligere ikke tatt noen forbehold i kontrakten. Dere har heller ikke oppgitt noe konkret leveringstid. Asfalt Sør AS har som vedlegg nr. 6 listet opp flere forutsetninger/leveringsbetingelser noe Velde AS ikke har. Samlet mener vi at lik poengfordeling på denne posten er riktig. Hadde rangeringen på pris vært lik måtte vi ha gått nærmere inn på de to postene som omhandler referanser og leveringstid.»
Så ble det klage
Ja, så klaget Asfalt Sør på tildelingen. Tildelingsevalueringen var beheftet med feil, og Asfalt Sør skulle ha fått full score på tildelingskriteriet «leveringstid». Og dermed skulle firmaet ha fått kontrakten. Mente Asfalt Sør.
26. august sendte kommunen en e-post til begge tilbyderne, og der sto det blant annet dette: «(…) I tilbudet er det ikke opplyst noe konkret knyttet til reasfaltering innen 1.10.2022, se konkurransegrunnlaget punkt 2 om dette. Det bes om avklaring (bekreftelse eller avkreftelse) på at tilbudets manglende forbehold mot dette innebar at reasfaltering ble tilbudt utført innen 1.10.2022. Slik avklaring bes gitt innen tirsdag 30. august kl. 1300.»
Velde svarte samme dag at de kunne bekrefte at de ville være ferdige med reasfalteringen innen 1. oktober 2022.
Samtidig svarte Asfalt Sør at «Dette var besvart i anbudet vil leverte, hvor det ble opplyst at «asfaltarbeidene blir utført i henhold til kontraktens krav. Kravet var at reasfaltering ble kunne gjøres innen 01.10.22, og følgelig er dette i anbudet besvart bekreftende.»
8. september ba Asfalt Sør kommunen om å redegjøre for hvordan poengberegningen under tildelingskriteriet leveringstid ville blitt dersom Asfalt Sør hadde fått full poengsum på det og Velde ingen poengsum på samme kriterium.
Kommunen svarte fire dager senere følgende: «Full poengsum på leveringstid er 100. Dersom Asfalt Sør hadde fått fullt poengsum på leveringstid hadde de fått 100 poeng på dette. Etter vekting ville de fått 91 poeng totalt. Dersom Velde ikke hadde fått poeng på leveringstid hadde de fått 0 poeng på dette og etter vekting fått 83 poeng totalt.»
Og da hadde kontrakt med Velde allerede blitt inngått. Det skjedde den 8. september.
Asfalt Sør sendte saken til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) i begynnelsen av november, og mente det forholdt seg slik:
Kommunen har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet leveringstid. Velde har ikke oppgitt leveringstid i sitt tilbud, men har fått samme uttelling som Asfalt Sør. Klager, altså Asfalt Sør, hadde tilbudt reasfaltering innen 1. oktober 2022 og skulle dermed vært gitt full uttelling på kriteriet. Velde skulle fått null poeng. Dersom denne feilen ikke var begått, ville kontrakten bli tildelt Asfalt Sør.
Kommunen bestred at tildelingsevalueringen var ulovlig og at kontrakten skulle vært tildelt Asfalt Sør. I evalueringen ble det lagt til grunn at begge tilbyderne hadde tilbudt reasfaltering innen 1. oktober 2022. Tilbudene er dermed vurdert som like på dette kriteriet og tilbyderne har derfor fått samme uttelling.
Klagenemndas vurdering
For det første: Er tildelingsevalueringen gjennomført i samsvar med anskaffelsesregelverket?
Det er ikke så mange konkrete krav på det området, men en konkurranse må gjennomføres i tråd med de grunnleggende prinsippene i loven, herunder prinsippet om forutberegnelighet. Oppdragsgiver er bundet av konkurransegrunnlagets føringer for hvordan konkurransen skal gjennomføres.
Slik nemnda forstår det aktuelle tildelingskriteriet (leveringstid), legger det opp til en rangering av tilbudene ut fra når reasfalteringen ville være ferdigstilt, med utgangspunkt i ønsket ferdigstillelse 1. oktober 2022. Når leveringstid er et evalueringskrav, så må leverandørene legge til grunn at reasfaltering før 1. oktober er en meroppfyllelse. Det var også åpning for å ferdigstille etter dette tidspunktet, men det ville etter en naturlig forståelse av konkurransedokumentene gi trekk under kriteriet.
Kofa nevner at ingen bestrider at Veldes tilbud manglet opplysninger om leveringstid. Kommunen har forklart at Velde ikke tok noen forbehold mot ønsket ferdigstillelse. Kommunen tolket det som at Velde kunne tilby reasfaltering innen 1. oktober 2022. Dette ble også bekreftet gjennom senere avklaringer med Velde.
Klagenemnda kan ikke se at kommunen har fastlagt innholdet i Veldes tilbud feil, eller at det på annet vis er vilkårlig at Asfalt Sør og Velde har fått lik uttelling på kriteriet.
Nemnda er heller ikke enig med Asfalt Sør i at kommunen har sett bort fra tildelingskriteriet leveringstid.
Men så kommer vi til en vurdering som kan virke temmelig spissfindig, men det er nå en gang slik det kan være med jussen.
Kofa mener altså ikke at kommunen har sett bort fra dette med tildelingskriteriet «Leveringstid». Men nemnda bemerker likevel dette: I konkurransegrunnlaget var det åpnet for å tilby ferdigstillelse etter 1. oktober 2022. Dermed framstår det ikke som påregnelig for leverandørene at man ikke ville oppnå noen uttelling for ferdigstillelse innen dette tidspunkt.
En forsøksvis oversettelse av de snirklete formuleringene blir mer eller mindre slik: Konkurransegrunnlaget ga ikke klart nok uttrykk for at det var mer eller mindre det samme for kommunen om asfalten var ferdig lagt innen 1. oktober.
Der har altså Flekkefjord kommune brutt reglene. Men: Siden begge leverandørene hadde tilbudt ferdigstillelse til samme tid, så kan ikke klagenemnda se at bruddet kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Dermed finnes det ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret for Asfalt Sørs vedkommende.
Klagenemndas konklusjon fra 9. januar i år:
«Flekkefjord kommune har brutt kravet til forutberegnelighet ved evalueringen av tildelingskriteriet «Leveringstid».»
Falsk alarm for 21.000 Oslo-innbyggere
