Taushetsavtaler brukes i stadig større utstrekning som et verktøy for å beskytte forretningssensitiv informasjon som virksomheter eller enkeltpersoner ønsker å gjøre kjent for potensielle investorer, samarbeidspartnere, rådgivere og øvrige utenforstående.
Behovet for hemmelighold melder seg både for merkantile opplysninger (kalkyler, kundeforhold, markedsplaner o.l.) og for opplysninger om teknologi, produksjonsprosesser og produkter.
I Norge har vi en rekke regler om taushetsplikt og lojalitetskrav som kommer til anvendelse selv om partene ikke har inngått særskilte avtaler seg imellom. * Flere forhold tilsier imidlertid at partene bør inngå egne avtaler.
Taushetsavtalen ** vil for det første etablere klare og forutsigbare regler for hvilken informasjon som skal betraktes som taushetsbelagt, hvem som skal få tilgang til informasjonen og hvilken bruk mottakeren kan gjøre av informasjonen han/hun får tilgang til. Ved å definere de forannevnte forhold i en avtale vil man reduserer muligheten for at motparten kan hevde at han/hun har utnyttet informasjon som han/hun har mottatt i god tro.
Partene kan via avtaler dessuten etablere taushetsforpliktelser som går langt ut over hva som følger av lovgivningen. En taushetsavtale kan dermed utgjøre et særdeles viktig dokument i en rettssak angående for eksempel rettsstridig utnyttelse av forretningshemmeligheter. Dersom man opererer internasjonalt bør man heller ikke basere seg på nasjonal lovgivning om taushetsplikt og lojalitetskrav. Det kan forekomme store variasjoner i de nasjonale rettssystemer og gjennom avtale vil man for eksempel kunne regulere hvordan tvister eventuelt skal løses, hvor, og etter hvilke lands rettsregler.
Taushetsavtaler vil også kunne ha selvstendig betydning i forbindelse med opplysninger om teknologiske nyvinninger og muligheten for senere patentering av disse. Det er nemlig et grunnleggende krav for patentering at oppfinnelsen ikke må være alminnelig kjent *** på det tidspunkt patentsøknaden innleveres. Selv om oppfinnelsen kun gjøres kjent for èn enkelt person kan nyhetsverdien av oppfinnelsen gå tapt, dersom vedkommende ikke er forhindret fra å bringe informasjonen om oppfinnelsen videre til andre. Taushetsavtaler vil i slike tilfeller altså kunne være en forutsetning for senere patentering.
Avtaler er i seg selv ikke særlig effektive redskaper for å sikre at sensitiv informasjon faktisk blir hemmeligholdt, men gir et effektivt rettslig grunnlag for erstatningskrav og andre sanksjoner ved brudd på de pliktene som partene har påtatt seg. Man bør således alltid, uavhengig av de avtaler inngås, være kritisk med hensyn til hvem som får tilgang til informasjon om virksomhetens "innerste vesen".
Det finnes flere standardavtaler og maler som kan benyttes av partene. Flere av disse er fritt tilgjengelige på Internett. **** Det bør derimot alltid vurderes om avtalene bør tilpasses til hva som er formålet med at informasjonen gjøres tilgjengelig (investering, forhandling om samarbeid osv), og særlig i forhold til hvem som er mottaker av informasjonen.
Enkle taushetserklæringer og -avtaler kan for eksempel brukes i en innledende fase når en oppfinner tar kontakt med en investor. Det er imidlertid viktig å være klar over slike avtalers begrensninger og de bør derfor ikke brukes ukritisk. En generell anbefaling er derfor å rådføre seg med spesialister om innholdet i de avtaler man tar sikte på å inngå. Noen avtaler kan være ubalanserte og i enkelte tilfeller kan slike avtaler settes helt eller delvis til side av domstolene med hjemmel i avtaleloven §36. (En forutsetning for dette er naturligvis at en av partene bringer avtalen in for retten.)
Selv om innholdet i slike avtaler vil variere er det mulig å sammenfatte noen hovedpunkter som bør reguleres:
- Det bør angis uttrykkelig hvilke opplysninger partene har utvekslet/vil utveksle og som dermed skal holdes hemmelig.
Det bør opprettes en dokumentfortegnelse som viser hvilke dokumenter som mottakeren har fått tilgang til. Denne listen kan med fordel tas inn som vedlegg til avtalen og bør også inneholde kopier av fremviste tegninger/bilder, sentrale dokumenter samt en henvisning til eventuelle fremviste objekter/prototyper.
- Vær forsiktig med å gjøre plikten til hemmelighold betinget av at dokumenter stemples "hemmelig" eller lignende angivelser. Slike ordinger krever at partene fortløpende vurderer arten av den informasjon som utveksles og det åpner for "arbeidsuhell" ved at man eksempelvis glemmer å angi at informasjon skal være omfattet av taushetsplikten. Det enkleste er å innta motsatt utgangspunkt; nemlig at alle opplysninger skal hemmeligholdes med mindre de er uttrykkelig unntatt.
- Det bør presiseres hvorfor informasjonen er gjort tilgjengelig for den annen part, og hvilken bruk vedkommende kan gjøre av informasjonen. Det bør for eksempel presiseres at mottakeren ikke bare må holde informasjonen hemmelig for tredjemann, men også at han ikke kan utnytte informasjonen i sin egen (konkurrerende) virksomhet.
- Dersom mottakeren av informasjonen skal ha rett til å gjøre denne tilgjengelig for andre (f eks utenforstående konsulenter) bø r det presiseres at også disse må påta seg tilsvarende plikter mht hemmelighold av informasjonen. Man bør i det hele ha et kritisk forhold til at mottakeren skal kunne gi informasjonen videre. Jo stø rre krets som har tilgang til opplysningene, jo vanskeligere er det å holde kontroll med hvordan opplysningene faktisk blir brukt.
- Skal avtalen gjelde mellom en enkeltperson og en bedrift er det viktig at en får klarhet i om den en snakker med kan undertegne på vegne av bedriften.
- Det bør presiseres hvilke unntak som skal gjelde fra taushetsplikten. Informasjon som allerede var allment kjent vil regelmessig være unntatt. Tilsvarende er det vanlig å finne unntak for opplysninger som opprinnelig var omfattet av plikten til hemmelighold, men som senere blir gjort alminnelig kjent av andre.
Et unntak som ofte skaper diskusjon gjelder forholdet til opplysninger som mottakeren selv hadde tilgjengelig på det tidspunkt han mottok de fortrolige opplysningene, men som da ikke var alminnelig kjent.
Det er ikke uvanlig at det tas inn et uttrykkelig unntak for opplysninger som mottakeren selv allerede var i besittelse av på det tidspunkt han fikk tilgang til de fortrolige opplysningene.
Det er åpenbart at det kan oppstå bevismessige spørsmål i forhold til hva mottakeren hadde av opplysninger fra før, og hva han har fått vite av den som har krav på hemmelighold. Avtalen bør derfor - så lengt det er mulig - inneholde en presisering av hva som var kjent for mottaker fra før.
- Plikten til konfidensiell behandling bør være begrenset i tid, for eksempel for en periode på 5-10 år etter at avtaleperioden er utløpt. Varigheten bør normalt tilpasses til opplysningenes holdbarhetsdato; det gir for eksempel liten mening å innføre tidsubegrenset taushetsplikt omkring opplysninger om teknologi som er utdatert i løpet av ett år eller to. En tidsbegrensning vil ogs å kunne avhenge av om taushetsavtalen avløses av en annen avtale, f. eks. en samarbeidsavtale, en lisensavtale el.l. Slike avtaler kan jo også inneholde regler om konfidensialitet.
- Enhver avtale bør også inneholde et punkt om mislighold, samt et punkt om tvisteløsning. I denne sammenheng er det verdt å nevne Oslo Handelskammers Institutt for Voldgift og Alternativ tvistelø sning. Se http://www.chamber.no/tvistelosning/index.html hvor det blant annet finnes forslag til kontraktsklausuler. Vær oppmerksom på at voldgift kan være en fornuftig og hensiktsmessig form for tvistelø sning, dersom det er av stor betydning at tvisten finner sin løsning utenfor offentlighet. Men voldgiftsklausuler kan også virke begrensende for parter som ikke har særlige ressurser tilgjengelig. Kostnadene ved voldgiftsbehandling kan bli betydelige og prosessrisikoen kan dermed føre til at mindre ressurssterke parter ikke er villige til å ta sjansen på å forfølge sine krav overfor motparten. Det er altså ikke noen selvfølge at voldgift vil væ re en hensiktsmessig form for tvisteløsning, men spørsmålet bø r vurderes ut i fra forholdene i hvert enkelt tilfelle.
Standard taushetsavtaler må alltid benyttes med varsomhet. I mange tilfeller gjør man også lurt i å være fleksibel dersom motparten gir uttrykk for motforestillinger eller har konkrete forslag til endringer i avtalen. Et ufravikelig krav om at mottakeren av informasjonen skal underskrive ens forslag til avtale, vil dermed kunne føre til at potensielle samarbeidspartnere eller investorer ikke ønsker å gå videre i diskusjonene. En bør derfor være lydhør for motforestillinger og være i stand til å tilpasse avtalen til de innvendinger som motparten måtte ha.
Man bør også være klar over at kulturforskjeller kan spille inn. Det kan således være fornuftig å finne ut litt om den kulturelle bakgrunn til den ønskede samarbeidspartner, og tilpasse situasjonen etter dette. I møtet med amerikanske eller engelske investorer/samarbeidspartnere må man dessuten være forberedt på å bli konfrontert med avtaler som er langt mer kompliserte og omfattende enn hva vi er vant med her i Norge.
Til slutt bør det nevnes at flere yrkesutøvere (advokater, offentlig ansatte osv) vil kunne være underlagt lovpålagt taushetsplikt. Det vil derfor ofte ikke være nødvendig å kreve at slike yrkesgrupper underskriver taushetsavtaler, da de lovpålagte krav allerede etablerer nødvendig sikkerhet for konfidensiell behandling.
