I mai i år publiserte Nordland fylkeskommune en konkurranse for oppgradering av Ryggedalstunnelen på fylkesvei 820. Kontrakten var anslått til 80 millioner kroner, og tilbudsfrist var satt til 21. juni 2021.
Tunnelen ligger på grensen mellom Øksnes og Bø kommune i Vesterålen i
Nordland, og er 1625 meter lang. Kontrakten skal vare fra 20. august 2021 til 31. desember 2022.
Pris var eneste tildelingskriterium, men i konkurransegrunnlaget var blant annet stilt krav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner.
Fylket fikk seks tilbud før fristen gikk ut, blant annet fra firmaene El-Team og BMO Tunnelsikring. BMO ble tildelt jobben, og arbeidene startet i oktober i år. Men El-Team har klaget flere ganger på tildelingen, og tok til slutt saken til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa), som nå har behandlet saken.
Sotrasambandet: – Bruddene er omfattende og alvorlige
Hvem skulle avvikle trafikken?
Og bakgrunnen for klagene og Kofa-saken ser slik ut:
BMO Tunnelsikring sa i sitt tilbud at oppdraget for det meste ville håndteres av eget mannskap, men at trafikkavviklingen var tenkt utført av firmaet Norsk Trafikksikring.
Fylket ba så BMO om noen avklaringer. Blant annet var skatteattesten for Norsk Trafikksikring for gammel, og det gjensto restanser. Etter litt fram og tilbake konkluderte BMO Tunnelsikring med at de ville ta trafikkdirigeringen i egen regi, og la fram kvalifikasjoner for det.
29. juni ble så BMO Tunnelsikring tildelt oppdraget.
El-Team klaget raskt på tildelingsbeslutningen og mente at BMO skulle vært avvist fra konkurransen. Deretter fant fylket grunn til å etterlyse en kopi av arbeidsavtale for personen som var tilbudt jobben som «Installatør/Ekom installatør» for BMO, og papirene ble oversendt. Vedkommende skulle ansettes 1. september 2021, og avtalen om det var inngått 5. mai 2021. En stillingsbeskrivelse fulgte også med.
Fylket avviste så klagen fra El-Team, og opprettholdt tildelingen.
El-Team gjentok overfor Nordland fylke at det var feil ved tildelingen. Etter oppfordring
fra El-Team gjorde fylket en referansesjekk for BMO sitt oppgitte referanseprosjekt: Oppgraderingen av Ibestadtunnelen på fylkesvei 848. Referansepersonen hadde ingenting å utsette på BMO Tunnelsikrings håndtering av av oppdraget på alle områder så langt, og det gjaldt også trafikkdirigering.
Nordland fylke avviste klagen for siste gang i juli i år, men El-Team sendte deretter saken til Kofa.
Ulykke i samme område i 2016: – Oppfølgingen ville vært annerledes i dag
Mange grunner til å avvise
I korthet mente El-Team å ha et lass med argumenter for at fylket skulle ha avvist BMO Tunnelsikring fra konkurransen (og vi tar her ikke med referansene til diverse paragrafer i regelverket):
- BMO har støttet seg på Norsk Trafikksikring i tilbudet, men valgte i stedet å utføre trafikkdirigeringen selv. Det medfører en avvisningsplikt. Norsk Trafikksikrings skatterestanser innebar en avvisningsgrunn også for BMO uansett.
- Subsidiært skulle BMO uansett ha vært avvist fordi selskapet ikke selv har
dokumentert tilstrekkelig erfaring fra trafikkdirigering. Det var bare i begynnelsen av
oppgraderingen av Ibestadtunnelen at BMO dirigerte trafikk i egen regi. Og det var i strid med med forskriften å godta BMO sin ettersendte dokumentasjon for trafikkdirigering. - Dessuten skulle BMO vært avvist fordi firmaet ikke leverte stillingsbeskrivelse for
automasjonsingeniør/programmerer. - Uansett: BMO oppfylte ikke kvalifikasjonskravet «gjennomføringsevne», siden selskapet ikke disponerte installatør og EKOM-installatør før 1. september 2021, altså verken på tilbudstidspunktet eller tidspunktet for kontraktsoppstart. Og skulle også derfor ha vært avvist.
Nordland fylke bestred alt.
Forsker stusser over kunnskapshull: – At noe er mulig, betyr ikke at man bør gjøre det
Full tilslutning
Og Kofa er enig med fylket, for nemnda finner ingen ting å henge seg opp i.
Om trafikkdirigeringen: El-Team viser til bestemmelsen i § 16-10 femte ledd. Men lovligheten reguleres ikke av den bestemmelsen. En eventuell avvisningsplikt må i tilfelle utledes av de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
Og: Utgangspunktet er at leverandørene skal oppfylle kvalifikasjonskravene selv. I denne
saken vurderte Nordland det slik at BMO selv oppfylte erfaringskravet om trafikkdirigering. Norsk Trafikksikring sine kvalifikasjoner var ikke av betydning for evalueringen av tilbudet, ettersom lavest pris var eneste tildelingskriterium. BMO hadde i tilbudet ikke bundet seg til å bruke Norsk Trafikksikring. Trafikksikringen var «tenkt utført» ved hjelp av selskapet. Klagenemnda finner her ingen avvisningsplikt som kan utledes av de grunnleggende prinsippene i lovens § 4.
Om BMOs erfaring med trafikkdirigering: Firmaets ettersending av kompetansedokumentasjon supplerte opplysningene i referanseprosjektet om at BMO avviklet trafikk i egen regi. De ettersendte dokumentene var ikke påkrevd for å oppfylle kvalifikasjonskravet.
Om automasjonsingeniør og EKOM-installatør: Kofa bemerker at byggherren har plikt til å avvise en leverandør når leverandøren ikke oppfyller et kvalifikasjonskrav. Men her kommer en viktig nyanse som fjerner avvisningsplikten: Leverandøren trenger ikke oppfylle dokumentasjonskravene dersom det framgår av dokumentasjonen at kvalifikasjonskravene er oppfylt.
Om nøkkelpersonellet denne sammenhengen i kontrakten mente Nordland fylke å ha fått informasjon som redegjorde for teknisk og faglig kompetanse, samt relevant erfaring. Ifølge Kofa har El-Team ikke kommet med opplysninger som gir grunnlag for rettslige mangler ved denne vurderingen. Og om det så var slik at BMO sin Ekom-installatør først var tilgjengelig 12 dager etter oppstart, så har ikke det noe å si.
Etter nemndas syn er det ellers «ikke naturlig å lese konkurransegrunnlaget slik at alt
nøkkelpersonell måtte være tilgjengelig gjennom hele kontraktsperioden for at kravet til gjennomføringsevne kunne oppfylles. Det ligger i kontraktens natur at personellets roller gjør seg gjeldende på ulike stadier i arbeidet.»
Nemndas konklusjon fra 20. desember i år:
Nordland fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Nye hurtigbåter hadde seks havari på ni måneder
