I september 2017 ville Skjervøy kommune (2.912 innbyggere i 2017) i nord-Troms ha tilbud på vintervedlikehold av kommunale veger og plasser. Samme år hadde kommunen kunngjort og avlyst to tilsvarende konkurranser.
I den første konkurransen ble firmaet Hofsøy Mekaniske tildelt kontrakten, men kommunen ga senere beskjed om at konkurransen var avlyst fordi det var blitt brukt feil regelverk for anskaffelsen.
Skjervøy kunngjorde deretter en ny konkurranse med noe endrede krav, og det var denne anbudsprosessen som to entreprenører klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa). Konkurransen omfattet flere roder, hvor hver rode var én delkontrakt. Klagene gjelder roden Skjervøy tettsted (2.460 innbyggere i 2017).
Kranglevorne entreprenører
Det er sikkert trivelig på Skjervøy (den verdenskjente hundekjøreren Leonard Seppala vokste opp her), men å få på plass en brøytekontrakt har vist seg å ikke være noen enkel ting. Krangelen har dreid seg om litt av hvert, blant annet om hvorvidt Kofa i det hele tatt bør behandle saken siden den også har vært innom rettsapparatet.
Men det handler mest om to entreprenører som begge mener at den andre burde vært avvist. Og hadde egentlig den ene entreprenøren det utstyret som trengtes for å håndtere kontrakten?
Vi kommer til det, for her har det vært mye fram og tilbake. Først skal vi se litt på noen av kravene som ble stilt til leverandørene i utlysningen i september i fjor:
* «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring med utføring av brøytetjenester siste tre år. Vurderingen baseres på en helhetsvurdering, ut fra type oppdrag, og hvor omfattende erfaringen er.»
* «Leverandøren skal ha nødvendig utstyr og mannskap til å utføre brøyteoppdraget tilfredsstillende. De nærmere kravene vil variere noe med de ulike områdene. Utstyret og maskiner/kjøretøy skal ha en god kvalitativ standard, og mannskapet skal ha relevant erfaring. Utstyr og kjøretøy skal enten være eid av tilbyder på tilbudstidspunktet, eller fremlegge opsjonsavtale på kjøp, leie eller leasing, samt finansieringsbevis. Før kontraktssignering skal i så fall avtalene være signert, og fremlegges for kommunen.»
Måtte ha utstyret på plass
Det var også stilt spesifikke krav til hvilket utstyr leverandørene skulle disponere. For rodene i område 1 Skjervøy tettsted var det stilt disse kravene:
«Tilbyder skal disponere minimum:
- Traktor eller lastebil
- Diagonalplog
- Isskjær
- Klappvingeskuffe
- ca. 5 kbm. snøskuffe».
Kommunen fikk tre tilbud innen fristen, blant annet fra disse to firmaene:
* Hofsøy Mekaniske (adresse Skjervøy tettsted, årsomsetning ca 4,3 mill. kr.)
* Skjervøy Park og Anleggsservice (adresse Skjervøy tettsted, årsomsetning ca 5,7 mill. kr.)
Det er rimelig å anta at den kommunale brøytekontrakten har en viss økonomisk betydning for begge bedriften. Begge to har da også klaget saken inn for Kofa. Begge mener grovt beskrevet at konkurrenten skulle vært avvist.
I november 2017 meldte kommunen at Skjervøy Park og Anleggsservice ville bli tildelt kontrakten og at de to andre leverandørene var avvist. Hofsøy Mekaniske ble avvist fordi leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om kapasitet. Hofsøy Mekaniske klaget, uten at det hjalp.
Så ble det rettssak
Dermed gikk Hofsøy Mekaniske gikk til retten, og begjærte i november 2017 midlertidig forføyning med følgende påstand:
«Skjervøy kommune forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om rammeavtale for vintervedlikehold av kommunale veier på Skjervøy inntil saken om tildelingens lovlighet er rettskraftig avgjort.»
Nord-Troms tingrett avsa dom i desember samme år:
«Skjervøy kommune forbys å inngå kontrakt med Skjervøy Park og Anleggsservice i anbudskonkurranse om rammeavtale for vintervedlikehold av kommunale veier på Skjervøy inntil saken om tildelingens lovlighet er rettskraftig avgjort.»
Hofstad Maskin fikk altså medhold, og ble også tilkjent snaue 190.000 kroner i sakskostnader.
Og kommunen ombestemte seg
I januar i år omgjorde kommunen tildelingen i tråd med kjennelsen i rettssaken, og Hofsøy Mekaniske ble tildelt kontrakten. Men den kommer de til å miste igjen.
Skjervøy Park og Anleggsservice bragte nemlig saken inn for Kofa like etterpå. Hofsøy Mekaniske ville ikke være noe dårligere, og klaget et par uker senere saken inn for samme instans. Bedriften mente at konkurrenten skulle ha vært avvist.
De kommunale vegene i Skjervøy er sikkert blitt brøytet av et eller annet firma så langt i vinter, men det som er sikkert er at kontrakten fra september i fjor ikke var i drift ved utgangen av februar i år. Skjervøy kommune har nemlig sagt at de ville vente med å signere kontrakten til klagenemnda hadde behandlet saken. Nemnda prioriterte derfor saken høyt, og brukte bare fire uker på å komme med en avgjørelse (det er ikke ofte vi ser slik ekspressbehandling fra denne instansen). Kofa har også behandlet de to klagene samlet, og nemndas avgjørelse forelå i begynnelsen av mars.
Hvem burde egentlig vært avvist?
Skjervøy Park og Anleggsservice mente blant annet at kommunens avvisning av Hofsøy Mekaniske ved den første tildelingsbeslutningen ikke var i strid med forskriften, og derfor ikke kunne omgjøres. Kommunen hadde plikt til å avvise Hofsøy Mekaniske på grunnlag av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om kapasitet på tilbudstidspunktet. Kommunen har lagt til grunn uriktige opplysninger ved vurderingen av hvorvidt Hofsøy Mekaniske oppfylte kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig og relevant erfaring. I alle tilfeller er det uforsvarlig å legge til grunn at opplysningene oppfyller kvalifikasjonskravet, mente Skjervøy Park og Anleggsservice.
Hofsøy Mekaniske mente på sin side at Skjervøy Park og Anleggsservice skulle vært avvist på grunn av manglende innlevering av forpliktelseserklæring og ESPD-skjema fra underleverandører.
Skjervøy kommune og Hofsøy Mekaniske mente forøvrig at klagen fra Skjervøy Park og Anleggsservice burde avvises fordi klagen dekker den samme tvisten som allerede er behandlet av tingretten.
Videre mente kommunen og Hofsøy Mekaniske at Hofsøy Mekaniske ikke skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene på tilbudstidspunktet. De aktuelle objektene var enkle å få tak i, og dette legger føringer for tidspunktet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Det finnes flere fullgode alternativer til det utstyret kommunen har krevd, herunder veghøvel. Kvalifikasjonskravene til diagonalplog, isskjær, klappvingeskuffe og ca. fem m3 snøskuffe står ikke i forhold til leveransen, og kvalifikasjonskravene må derfor ses bort fra, mente kommunen og Hofsøy Mekaniske.
Og bør Kofa egentlig behandle saken?
Skjervøy kommune og Hofsøy Mekaniske mente at Kofa ikke burde behandle saken, siden den allerede er behandlet av tingretten. Kofa ser slik på den saken:
«Av klagenemndsforskriften § 6 tredje ledd fremgår det at «[d]ersom spørsmålet som er gjenstand for klagen, er avgjort ved dom i første instans, kan klagen ikke tas til behandling». I tidligere avgjørelser har klagenemnda kommet til at rettskraftig kjennelse om midlertidig forføyning vedrørende brudd på anskaffelsesreglene ikke er til hinder for at nemnda behandler saken. (…) Selv om det etter omstendighetene kan stille seg slik at også en slik forutgående domstolsbehandling gjør saken uhensiktsmessig for behandling i nemnda, kan nemnda ikke se at det er tilfellet her. Saken avvises derfor ikke som uhensiktsmessig for behandling i nemnda (…).»
Og hadde firmaet nok utstyr?
Dermed ble hovedspørsmålet om det var i strid med regelverket å avvise Hofsøy Mekaniske med hjemmel i forskriften.
Kofa bemerker at det i konkurransen var det stilt helt spesifikke krav til hvilket utstyr leverandøren måtte disponere for å ha tilstrekkelig kapasitet. For rode 1 Skjervøy tettsted var det angitt at leverandøren minimum måtte disponere traktor eller lastebil, diagonalplog, isskjær, klappvingeskuffe og snøskuffe på ca. fem m3.
I tilknytning til kvalifikasjonskravet om kapasitet var det angitt følgende:
«[…] Utstyr og kjøretøy skal enten være eid av tilbyder på tilbudstidspunktet, eller fremlegge opsjonsavtale på kjøp, leie eller leasing, samt finansieringsbevis. Før kontraktssignering skal i så fall avtalene være signert, og fremlegges for kommunen.»
Avtalene var datert for sent
Det er på det rene at Hofsøy Mekaniske ikke eide diagonalplog, isskjær eller slik snøskuffe som etterspurt, skriver Kofa. Firmaet kunne legge fram opsjonsavtaler på kjøp av det aktuelle utstyret, men avtalene var datert ni dager etter tilbudsfristens utløp.
Kofa sier følgende om det: «Hovedregelen er at kvalifikasjonskravene bedømmes på bakgrunn av de kvalifikasjonene som leverandørene har dokumentert at foreligger på søknads- eller tilbudstidspunktet. Noen kvalifikasjonskrav er utformet slik at de legger opp til en senere oppfyllelse, men slik forstår ikke klagenemnda kvalifikasjonskravet i denne saken. Tvert imot er det naturlig å lese kvalifikasjonskravet slik at også der hvor leverandøren baserer seg på en avtale om kjøp, leie eller leasing, må denne foreligge på tilbudstidspunktet.»
Klagenemnda fant dermed at Hofsøy Mekaniske rettmessig ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Kommunen hadde dermed ikke anledning til å omgjøre avvisningen av Hofsøy Mekaniske.
Konklusjon: Skjervøy kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å omgjøre en lovlig tildelingsbeslutning.
