22. november 2021 kunngjorde Statens vegvesen en konkurranse med forhandlinger om en av de største kontraktene i det enorme Rogfast-prosjektet: entreprisen Boknafjordtunnelen sør (E03).
Vegvesenet aktet her å velge ut tre til fem av de kvalifiserte leverandørene til å inngi tilbud og delta i forhandlingene. Silingen skulle blant annet være basert på hvem som samlet sett best oppfylte kvalifikasjonskravet om relevant erfaring i konkurransegrunnlaget.
I januar kunne byggherren melde at ni entreprenører hadde søkt om å bli prekvalifisert.
Alle ble kvalifisert, og Vegvesenet valgte ut fem av dem til å være med videre i konkurransen.
To av dem er arbeidsfellesskapet Risa/Hæhre/LNS og arbeidsfellesskapet Implenia/Stangeland. Etter hvert var det bare de to som konkurrerte, og i november i fjor meldte Vegvesenet om størrelsen på de siste tilbudene fra de to grupperingene. Implenia/Stangeland lå best an.
Målet var da å signere kontrakt i 2022, men først i januar i år signerte Implenia/Stangeland kontrakt med Vegvesenet.
Leverandørene skulle blant annet ha erfaring med sjøfyllingsarbeider, og her mente Risa/Hæhre/LNS at Implenia/Stangeland viste til et referanseprosjekt som var for gammelt. Det prosjektet handler om fylling og plastring i Risavika (Risavika havn-prosjektet). Implenia/Stangeland skrev i sin søknad om prekvalifisering at referanseprosjektet var gjennomført i perioden fra juni 2006 til april 2014.
Vegvesenet vedtok å tildele entreprisen til Implenia/Stangeland 22. november 2022. Risa/Hæhre/LNS klaget på beslutningen i starten av desember 2022, og mente at Implenia/Stangeland skulle vært avvist.
Klagen var blant annet begrunnet med at konkurrentens sjøfyllingsarbeider i Risavika havn-prosjektet var ferdigstilt for mer enn ti år siden, og dermed ikke var relevant. I konkurransegrunnlaget var det krav om å levere en liste over tre til fem kontrakter som leverandøren hadde gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste ti årene.
Hvor gammel kan en referanse være?
Vegvesenet avviste klagen, og mente at det var innenfor etatens innkjøpsfaglige skjønn å vurdere om referanseprosjekter som var eldre enn ti år skulle vektlegges. Vegvesenet mente også at det avgjørende var når referanseprosjektet var ferdigstilt, ikke når de konkrete sjøfyllingsarbeidene ble utført.
Kofa nevner for øvrig i sitt referat at Risa/Hæhre/LNS har lagt fram dokumentasjon som tilsier at sjøfyllingsarbeidene i Risavika havn-prosjektet ble gjennomført i en tidlig fase av prosjektet, altså for mer enn ti år siden.
Risa/Hæhre/LNS sendte så saken til Kofa (Klagenemnda for offentlige anskaffelser), som nå har behandlet klagen.
Klagen så i bunn og grunn slik ut: «Kvalifikasjonskravet om erfaring må tolkes i lys av tilhørende dokumentasjonskrav. Sistnevnte viser til at erfaringen ikke kan være eldre enn 10 år, og innklagede hadde dermed ikke adgang til å vektlegge valgte leverandørs erfaring fra Risavika havnprosjektet. Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4 ved kvalifikasjonsevalueringen.»
Vegvesenet mente følgende, ut fra Kofas redegjørelse: «Valgte leverandørs referanseprosjekt, Risavika havn-prosjektet, kan og skal tas med i vurderingen av valgte leverandørs erfaring. Prosjektet er gjennomført innenfor den tidsmessige avgrensningen som fremgår av dokumentasjonskravet, og innklagede er dermed forpliktet til å vektlegge prosjektet. Subsidiært anføres at det også er adgang til å vektlegge referanseprosjekt som er eldre enn 10 år, som er oppgitt i dokumentasjonskravet.»
Det springende punkt er altså om Risavika havn-prosjektet, som ble gjennomført i perioden 2006-2014, er for gammelt til å telle med i vurderingen.
Kofa viser til at kvalifikasjonskravet i konkurransen fastsetter at leverandørene skulle vise til erfaring fra «arbeider» av relevant art og vanskelighetsgrad. Det er først i selve dokumentasjonskravet at det sies noe om alderen på erfaringen.
.png){kind=logo}
Tidsbegrensningen må derfor, slik Kofa ser det, vurderes ut fra formuleringen av dokumentasjonskravet, og ikke ut fra den konkrete opparbeidelsen av erfaringen.
Leverandørene skulle dokumentere at de oppfylte kvalifikasjonskravet ved å sende inn en liste over «kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører» i løpet av de siste ti årene.
Når ble prosjektet ferdigstilt?
Klagenemnda mener at ut fra en objektiv tolkning av dette kravet, er det mest nærliggende å knytte fristen på ti år til kontrakten. Det avgjørende er derfor ikke om de konkrete arbeidene ble utført innen de siste ti årene, men om prosjektet ble ferdigstilt i løpet av de siste ti årene.
Kofa peker også på at både Implenia/Stangeland og Risa/Hæhre/LNS har svart på spørsmål om «Tidspunktet for leveransen» ved å skrive start- og sluttdato for kontrakten, uten å tidfeste når de ulike arbeidene ble utført. Nemnda mener også at en slik utfylling er i tråd med skjemaets oppsett. Dersom tidsavgrensningen på ti år var ment å knytte seg til tidspunktet for utførelsen av de konkrete arbeidene, burde skjemaets punkt g vært lagt opp på en annen måte. Kofa nevner også at tidsbegrensningen på ti år viser til kontrakten, og ikke til tidspunktet for ferdigstillelsen av de konkrete arbeidene.
Klagerne har framholdt at ettersom dokumentasjonskravet fraviker hovedregelen i forskriften § 16-6 (1) bokstav a, så underbygger det poenget med at sjøfyllingsarbeider som er eldre enn ti år ikke er relevante.
Denne paragrafen i forskriften regulerer hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve
at leverandørene legger fram. Utgangspunktet er at oppdragsgiver kan kreve framlagt dokumentasjon for arbeider som er utført i løpet av de siste fem årene. Dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse, kan oppdragsgiver også be om eldre dokumentasjon.
Men Kofa kan ikke se at paragrafen innebærer at dokumentasjonskravet skal tolkes på en annen måte enn ordlyden tilsier.
I det store og det hele: Klagenemnda kommer til at Statens vegvesen hadde adgang til å ta Risavika havn-prosjektet med i vurderingen. Vegvesenet har ikke brutt kravet til forutberegnelighet i loven ved evalueringen av om valgte leverandør var kvalifisert for kontrakten.
Kofas konklusjon fra 12. mai i år: Statens vegvesen har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
