Her er vi inne på en av årets asfaltkontrakter. Viken fylkeskommune kunngjorde 28. januar 2021 en konkurranse for asfaltarbeider i fylket. Verdien var anslått til 60,1 millioner kroner. Tilbudsfrist var 5. mars 2021. Kontrakten gjaldt 11 veistrekninger i fylket. Hver av strekningene var angitt som et eget kontraktspunkt.
I konkurransegrunnlaget var det lagt opp til at leverandørene skulle angi en pris med utgangspunkt i konkurransegrunnlaget og de tilleggsytelsene entreprenøren ville tilby. I
et vedlegg hadde Viken tatt inn en tabell hvor det var opplistet ulike tilleggsytelser som leverandørene kunne krysse av «JA» eller «NEI» for om de ville tilby.
Dersom leverandørene tilbød noen av ytelsene, ville tilbudt pris reduseres i tråd med
prosentverdien som var oppgitt for den aktuelle ytelsen. Etter denne reduksjonen ville
tilbyderne stå igjen med en konkurransesum som ble bestemmende for rangeringen av
tilbudene.
Nå skal det bli stopp for disse skredene på E16
LNG eller LPG ga reduksjon
En av de opplistede tilleggsytelsene var «Energikilde ved produksjon», der en
asfaltproduksjon som var klimanøytral eller som anvendte naturgassene LNG eller LPG
ville gi en prosentvis reduksjon av konkurransesummen på henholdsvis fire eller to
prosent. Under «Merknader» var det stilt krav om «Minst 80 % av produksjonen med
angitt energikilde».
Av tabellen fulgte det videre at manglende oppfyllelse av tilbudt tilleggsytelse ville gi et
trekk i oppgjøret på henholdsvis sju og fem prosent. I et vedlegg var det presisert at
«[t]rekk vil bli gjennomført dersom oppgitte tilleggsytelser ikke er oppfylt for alle punkt
gitt i pkt. D1.3, Spesiell beskrivelse».
Viken fikk tilbud fra blant andre Skanska Industrial Solutions og Veidekke Industri.
I tildelingsbrev den 10. mars 2021 informerte Viken om valget; Veidekke fikk jobben.
Det avgjørende for utfallet av konkurransen skal ha vært at Skanska ble gitt ti prosent trekk i kontraktssummen som en følge av tilleggsytelsene. Veidekke ble gitt 14
prosent trekk for punkt 1-3 i kontrakten, og 12 prosent trekk for punkt 4-11.
Skanska endte opp som nummer to i konkurransen.
Det differensierte prosenttrekket til Veidekke skyldtes at det var krysset av «JA»
for to ulike energikilder under punktet «Energikilde ved produksjon». De to energikildene
omfattet til sammen hele leveransen. Veidekke anga hvilke kontraktspunkter de
ulike energikildene ville knyttes til, og ble gitt trekk for en forholdsmessig andel i
konkurransesummen.
Viken inngikk kontrakt med Veidekke 8. april 2021.
Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) 30. april 2021.
Analyse: Sol og vind langt billigere enn atomkraft. Men fornybar energi holder ikke
Veidekke skulle vært avvist
Skanska mente først og fremst dette: Veidekkes tilbud skulle vært avvist fra konkurransen. Det var vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Subsidiært skulle Veidekke scoret lavere på grunn av manglende oppfyllelse av tilleggsytelsen
«Energikilde ved produksjon».
Skanska mente at en objektiv oppfatning av konkurransegrunnlaget skulle bety at leverandørene bare kunne få fradrag dersom minst 80 prosent av den totale produksjonen var med en av de angitte energikildene. Men skjemaet åpnet kun for avkrysning i kolonnene «JA» og «NEI»,. Dermed var det ikke åpning for at kontrakten kunne deles opp slik at man fikk fradrag for delvis oppfyllelse. Det ville også vært i strid med merknaden om at minst 80 prosent av produksjonen måtte komme fra den aktuelle energikilden.
Med andre ord: Skulle konkurransegrunnlaget forstås slik at det kunne gis ulikt fradrag for ulike deler av kontrakten, skulle det fremgått av konkurransegrunnlaget.
Skanska hevdet at deres tolkning underbygges av at det i et vedlegg om sanksjoner var presisert følgende: «[t]rekk vil bli gjennomført dersom oppgitte tilleggsytelser ikke er oppfylt for alle punkt gitt i pkt. D1.3, Spesiell beskrivelse». Konkurransen la ikke opp til en delvis oppfyllelse i kontraktsfasen. Hvis prosentverdien skulle beregnes på samme måte her som ved evalueringen, har det - som det heter i Kofas referat - formodningen mot seg at det skulle gis uttelling for delvis oppfyllelse ved evalueringen.
Skanska er mente at det var mest nærliggende å tolke det hele slik: Veidekkes tilbud innebærer at de ikke tilbyr 80 prosent oppfyllelse for noen energikilde. Eller så må tilbudet være uklart på dette punktet. Det betyr - ifølge Skanskas tolkning - at tilbudet har et avvik som gjør at det ikke kan sammenlignes med de andre tilbudene. Fratrekket på dette punktet er avgjørende for utfallet av konkurransen, og det foreligger således et vesentlig avvik ved tilbudet som gjør at Viken hadde plikt til å avvise det.
Eller - mente Skanska - må Veidekkes tilbud forstås slik at det ikke er grunnlag for å gi reduksjon for tilleggsytelsen «energikilde ved produksjon». Veidekke presiserte i tilbudet sitt at de ville bruke en klimanøytral energikilde for tre av 11 kontraktspunkter, mens de ville bruke naturgass for 8 av 11 kontraktspunkter.
Skanska mente at dette tilsier at verken klimanøytral energikilde eller naturgass som energikilde kan overstige 80 prosent av produksjonen samlet sett. Om det er uklarheter på dette punktet, så er det uansett Veidekke som bærer risikoen for uklarheter i tilbudet.
Skanska mente at Viken ikke hadde grunnlag for å gi Veidekke leverandør reduksjon for bruk av energikilde. Det er et brudd på de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling.
VG: Kritiske til havbunnsmineral-hemmelighold
Skanska ville ellers ha vunnet
Skanska mente videre at de ville ha vunnet konkurransen dersom Veidekke ikke hadde
blitt gitt reduksjon for bruk av energikilde.
Viken fylke mente at Veidekkes tilbud ikke inneholdt noen avvik fra anskaffelsesdokumentene. En naturlig og objektiv forståelse av ordlyden i den aktuelle tabellen i vedlegget, sett i sammenheng med formålet, tilsier at det for tilleggsytelsen «energikilde ved produksjon» var mulig til å tilby produksjon med ulike energikilder.
Dermed var det ikke åpnet for delvis oppfyllelse, slik Skanska hevdet. For denne tilleggsytelsen kunne det tilbys ulike energikilder for å dekke alle kontraktspunktene totalt sett, ifølge Viken. Og merknaden om minst 80 prosent produksjonsandel knytter seg til det enkelte kontraktspunkt.
Skanska mente altså at tabellen var laget slik at det kunne krysses av for flere energikilder. Men: Selv om skjemaet ikke inneholdt en egen rubrikk for angivelse av hvilke kontraktspunkter de ulike energikildene gjaldt, mente Viken fylke at konkurransegrunnlaget ikke kan tolkes slik at det ikke åpner for bruk av ulike energikilder for de ulike kontraktspunktene.
Viken så det slik: Dersom tilbyder angir produksjon med ulike energikilder, må tilbyder selv angi hvilke kontraktspunkter som dekkes av de ulike energikildene. Hvis ikke det er gjort, vil det være uklart for fylket hvilken prosentsats som skal legges til grunn for reduksjon av konkurransesummen på de ulike punktene.
Skanska har i denne saken selv opplyst hvilke kontraktspunkter/strekninger de ulike energikildene skal dekke, slik at det ikke medfører noe problem for sammenligningen av tilbudene.
Viken fylke sier videre at en tolkning der kun én energikilde kan benyttes, vil stride mot formålet om en mer miljøvennlig produksjon. Da vil en leverandør som produserer med fyringsolje/diesel premieres likt med en som bruker miljøvennlige energikilder, kun fordi leverandøren bruker to ulike miljøvennlige energikilder. Dersom det bare var anledning til å krysse av for én energikilde, måtte dette ha kommet klarere fram i konkurransegrunnlaget.
Seks entreprenører vil bygge ny Oslofjordtunnel
Energikildene kunne kombineres
Klagenemnda forstår det slik at valgte leverandør tilbød en av de angitte
energikildene for alle kontraktspunktene/strekningene. Spørsmålet er om leverandørene ved oppfyllelsen av tilleggsytelsen kunne kombinere flere av de angitte energikildene.
Spørsmålet er ikke regulert direkte i konkurransegrunnlaget. I tabellen hvor
leverandørene skulle angi hvilke tilleggsytelser de ville tilby, var det satt opp en «JA»-
kolonne og en «NEI»-kolonne. I vedlegg D2 i konkurransegrunnlaget, hvor det var
redegjort for tildelingskriteriet, står det at «Tilbyder angir i tabellen under hvilke
tilleggsytelser de vil benytte for kontaktpunktene gitt i pkt. D1.3, Spesiell beskrivelse». I
selve tabellen er det kun i kolonnen «Merknader» det gis noe tilleggsinformasjon, hvor
det stilles krav om minst 80 prosent av produksjonen med angitt energikilde.
I tabellen var det ikke laget egne celler for hvert kontraktspunkt, og det var lite plass til å
føre opp ekstra informasjon utover å krysse av for «JA» eller «NEI». Men det var heller ikke gitt føringer i konkurransegrunnlaget som forhindret leverandørene fra å krysse av for flere energikilder og føre opp hvilke kontraktspunkter som gjaldt for hver energikilde. Etter klagenemndas syn stenger ikke tabellen og konkurransegrunnlaget for at leverandørene kunne krysse av for flere energikilder.
Formålet med den aktuelle tilleggsytelsen var å premiere miljøvennlig asfaltproduksjon.
Det vil stride mot dette formålet dersom en leverandør som kan produsere asfalten med
de angitte miljøvennlige energikildene, ikke skal premieres ved evalueringen fordi den
anvender to eller flere av kildene i stedet for kun den ene. Siden klimanøytral produksjon
og produksjon med naturgasser gir ulik prosentvis reduksjon i konkurransesummen, vil
leverandørene være nødt til å presisere hvor stor andel som vil komme fra de ulike
produksjonsmåtene. En slik fordeling mellom energikildene, som valgte leverandør har
gjort, vanskeliggjør ikke utregningen av fradragssummen under evalueringen. Dersom
det skulle vært en begrensning i antall energikilder som kunne benyttes, måtte dette
tydelig ha fremgått av konkurransegrunnlaget.
Veidekkes angivelse av to ulike energikilder for oppfyllelse av kravet om
miljøvennlig asfaltproduksjon, innebærer etter dette ikke et avvik fra
anskaffelsesdokumentene. Skanskas anførsel om at Veidekkes tilbud skulle vært
avvist, fører derfor ikke frem.
Det ovennevnte innebærer videre at Veidekke ikke skulle vært gitt et mindre
fradrag ved utregningen av konkurransesummen.
Kofas oppsummering: Viken fylkeskommune har ikke brutt reglene for offentlige anskaffelser.
Krise for vindkraft på norsk jord
